Artículo Jurídico redactado por la Letrada Responsable Legal de Carteras en C&P Abogados Doña Laura Ramírez Ramos

Tras las diversas Sentencias del Tribunal Supremo dictadas en el ámbito de protección respecto de la normativa de consumidores y usuarios, se ha producido un auge indudable en las reclamaciones efectuadas a las entidades bancarias.  Tanto es así que, como es de sobra conocido, la situación ha requerido la intervención estatal para intentar evitar la avalancha de litigios que se prevén.

En ese sentido, cabe abordar el panorama actual en cuanto a qué es reclamable y por qué vía es conveniente plantear la reclamación, recalcando el hecho de que no tener clausula suelo, en modo alguno nos priva de reclamar lo que proceda por el resto de las cláusulas abusivas que tengamos en nuestra hipoteca.

La vía judicial siempre queda abierta (salvando los plazos legalmente concedidos para la acción ejercitada).  Ahora bien ¿Qué ocurre con la vía extrajudicial? ¿Qué cláusulas debo revisar y como tengo que reclamarlas?

Cláusulas “Limites la variación del tipo de interés” o análogas, conocida como Clausula suelo.

El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, circunscribe su ámbito de aplicación a la reclamación de las cláusulas suelo que según los criterios del TS se puedan considerar nulas.

El quid de la cuestión está en valorar si la cláusula limitativa de la variación del interés es nula por abusiva, puesto que, la cláusula en sí misma no siempre es susceptible de abusividad.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de Mayo, se puede considerar abusiva por falta de transparencia las cláusulas que limitan la variación del tipo de interés siempre que;

« a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

»b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

»c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

»d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

»e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

»f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad ».

Comprobado que la cláusula que encontramos cumple los requisitos fijados por el Tribunal Supremo, se ha de abordar la cuestión de cómo reclamarla, en base a lo dispuesto por la Sentencia Del Tribunal De Justicia (Gran Sala) de 21 de Diciembre de 2016, “Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE —, que acuerda la restitución de lo indebidamente pagado con efecto retroactivo.

Desde nuestro punto de vista, la primera vía es la negociación con el Banco, y desde luego el Real Decreto-Ley facilita esta acción, ahora bien siempre es aconsejable el asesoramiento legal, puesto que;

  •  la elección de esta vía no garantiza que la entidad vaya a considerar nuestra clausula particular como abusiva.
  • La entidad nos va a realizar una oferta en base al periodo amortizado, por lo que habrá que cotejar si los criterios aplicados por la entidad se adecuan o no a la realidad, previa revisión de los periodos de interés variable de la hipoteca en relación con el Euribor que debió aplicarse (más bajo de nuestro suelo), así como de los intereses que se han generado por cada uno de los tramos susceptibles de devolución.

Por tanto, las cuestiones que se habrán que revisar antes de firmar cualquier conformidad con la entidad, son lo suficientemente complejas como para  buscar asesoramiento legal.

(Ver arts. 82 y 83 TRLGCU, Sentencias Tribunal Supremo nº 241/2013 de 9 de Mayo, Nº705/2015 de 23 de Diciembre, Sentencia TJUE de 21 de Diciembre de 2016)

Cláusulas “Gastos”. Reclamación de gastos indebidamente abonados por la parte hipotecada.

Esta cláusula se refiere a los gastos de gestoría, notaria, registros e impuestos vinculados exclusivamente con el préstamo hipotecario. 

Según la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, las cláusulas que gravan al consumidor con los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario que solo obran en beneficio de la parte prestataria, son nulas en todo caso, y por tanto han de suponer la reintegración de lo indebidamente pagado, con los respectivos intereses generados por los pagos indebidos.

Sentencia del Tribunal Supremo, 705/2015, Nº de Recurso 2658/2013, Sala de lo Civil. De fecha 23 de Diciembre de 2015. Ponente. Don Pedro Jose Vela Torres.

 “g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).

Decisión de la Sala :

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

(…) 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantíahipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

(…) 3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. (…) De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.”

Dada la complejidad de los trámites de constitución hipotecaria, que suelen ir anejos a la adquisición de propiedad del bien objeto de garantía, hemos de delimitar los diversos negocios jurídicos que hemos efectuado para la contratación del préstamo, teniendo presente la premisa de que solo podemos reclamar los que estrictamente tenía que abonar la entidad prestataria, no los derivados de la transmisión del bien objeto de garantía.

Podremos reclamar;

  • Gastos derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados como gravamen derivado de la constitución del préstamo hipotecario.
  • Gastos de escritura Notarial, gestoría y Registro derivados del negocio jurídico hipotecario.

Se ha de recalcar que todos estos gastos son derivados de la gestión de profesionales directamente impuestos por la entidad financiera, sin que el consumidor tenga elección a su designación.

Si bien, “no podremos reclamar” Gastos de escritura Notarial, gestoría y Registro derivados de los gastos ocasionados por la adquisición del inmueble objeto de garantía (compraventa, donación u análogos), ni los impuestos derivados de dichos negocios jurídicos.

Para la reclamación de los gastos es imprescindible aportar las facturas, e impresos del impuesto que reflejen la certeza de la deuda y la fecha del abono, a los efectos de calcular los intereses devengados.

(Ver articulo 89 TRLGCU y concordantes, art. 8,15,27 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y concordantes, Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de Diciembre)

Examinadas las cláusulas que tienen repercusión económica inmediata, no podemos obviar otras cláusulas que pueden contener las escrituras de préstamos hipotecarios que provocan unos efectos tremendamente perjudiciales para el consumidor, así,

La cláusula “VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO”.

En primer lugar, hemos de comprender el alcance de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario,

El uso de la clausula de vencimiento anticipado por la entidad financiera supone que, si se dan cualquiera de las condiciones previstas en dicha cláusula según el contenido de nuestra hipoteca, el Banco puede “dar por vencido el préstamo” y en consecuencia reclamarnos la totalidad de lo que quede pendiente de la hipoteca como resto del capital, intereses ordinarios, moratorios y costas procesales.

A pesar de las dramáticas consecuencias de su aplicación, y de conformidad con la normativa vigente esta cláusula por si misma no es ilegal, ahora bien los supuestos que las entidades financieras incluyen dentro de su contenido son más que discutibles, y en algunos casos (como el número de cuotas para su ejercicio por el Banco) contrarias a Derecho.

Las clausulas impuestas por las entidades financieras, abarcan dentro de la denominada “cláusula de vencimiento anticipado”, motivos dispares para ejercitarla. Entre otros, destacan;

  • El incumplimiento de una sola cuota
  • El incumplimiento de cualquier relación contractual con la entidad financiera ajena al préstamo hipotecario

La Ley Hipotecaria regula específicamente esta facultad, dentro de unos supuestos tasados, autorizándola si vencieren AL MENOS TRES PLAZOS MENSUALES SIN CUMPLIR EL DEUDOR SU OBLIGACIÓN de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por UN PLAZO AL MENOS EQUIVALENTE A TRES MESES.

Destaca por tanto, el carácter leonino de las condiciones que facultan a las entidades financieras para ejercitar el vencimiento anticipado.

Se ha de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 21 de diciembre, que dispone;

(…) f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios).

Planteamiento :

Fundado en el art. 477.1 LEC, por infracción del principio de conservación de los contratos y la doctrina jurisprudencial establecida en SSTS 827/2012, 140/2013, 832/2008 y 401/2010.

Se formula con carácter subsidiario, y resumidamente se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término "cualquiera" referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar a lo previsto en el artículo 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala :

En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado en diversas resoluciones, verbigracia la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, por citar solo alguna de las más recientes, "La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor... Como se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE".

Por tanto, de conformidad con los criterios fijados por la doctrina del Tribunal Supremo se puede concluirse que; 

  • La cláusula de vencimiento anticipado, por aplicación del Art. 1.255 C.C., no puede considerarse, por si misma, siempre abusiva.
  • Dicha cláusula debe adecuarse a la legislación vigente, en este caso tratándose de un préstamo hipotecario, al marco fijado por el artículo 693.2 de la LEC, anteriormente citado.
  • Si no se respeta el límite fijado por la normativa aplicable es, en todo caso abusiva.
  • Fijando, además, que tal y como cita la STS 705/2015 “los Tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia”.

En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de la sentencia del TJUE de fecha 6 de Enero de 2017 (Asunto C- 421/14), permitiendo a los Jueces Nacionales valorar la posible abusividad del contenido de tales clausulas, y en su caso dejarlas sin efecto por abusividad, aun en Ejecuciones Hipotecarias iniciadas.

(Ver artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 89 TRLGCU y concordantes, art. 8,15,27 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y concordantes, Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de Diciembre)

La cláusula de afección de la finca a vivienda habitual

Íntimamente relacionada con la cláusula anterior, determinadas hipotecas contienen esta cláusula.

Este tipo de cláusulas, han sido declaradas nulas por falta de concreción y claridad, dado que el alcance real de esta imposición no ha sido transmitido en ningún caso a los firmantes.  En la práctica supone que el afectar a cualquier actividad profesional o empresarial la vivienda objeto de garantía en cualquier momento durante la vida del préstamo, validaría a la entidad financiera a poder ejercitar el vencimiento anticipado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 decreta su nulidad por falta de concreción y claridad, disponiendo que dicha cláusula  “llevada a sus últimas consecuencias, la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, en contravención de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución.”

(Ver Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de Diciembre)

La cláusula que fija los Intereses de demora.

Por último y no menos importante, merece al menos citarse la cláusula que fija en las escrituras hipotecarias de vivienda habitual el interés moratorio, en porcentajes mucho más elevados de los legalmente admitidos.

Ciertamente y de cara a una negociación esta cláusula es la que menos transcendencia tiene dado que tales intereses se están limitando por los Jueces en las propias Ejecuciones de viviendas habituales.

En base a lo anterior, simplemente mencionaremos que la Ley Hipotecaria dispone;

Artículo 114 de La Ley Hipotecaria;

 (…)  Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A titulo ejemplificativo debemos destacar que las escrituras hipotecarias fijan unos intereses moratorios que abarcan porcentajes hasta el 20% o 25%, cuando a fecha de hoy, siendo el interés legal aplicable el 3% no podrían superar el 9%. Si aplicamos tales porcentajes a una hipoteca media de 120.000,00€ la discrepancia entre los porcentajes es más que considerable.

(Ver artículo 114 de Ley Hipotecaria, Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social en su artículo 3 modifico la  Ley Hipotecaria,   Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de Diciembre) .

Vista las importantes consecuencias que tiene las clausulas analizadas y que no son únicas pero si las más comunes, se hace necesario asesoramiento jurídico en estos ámbitos. Más aún cuando muchas entidades financieras están devolviendo importes indebidamente cobrados, en concepto de suelo o gastos, a través de acuerdos pre redactados cuya firma implica que el consumidor hipotecado conoce y acepta la totalidad del resto de cláusulas subsistentes en el préstamo hipotecario.

Tal afirmación no supone necesariamente litigar por litigar, en todos los casos y bajo cualquier circunstancia, pero si implica la necesidad de asesoramiento legal serio que permita a cada cliente conocer los pros y los contras de la negociación con la entidad, así como el alcance de sus decisiones.